张西昌著作《传统手工艺的知识产权保护研究》出版　 李东风点评

《传统手工艺的知识产权保护研究》书影

拨开传统手工艺知识产权保护的迷雾

                                                                                                                     — —《传统手工艺的知识产权保护研究》读后

文\李东风

内容摘要

自20世纪60年代以来，国际范围内关于传统知识资源的保护一直持续不断且矛盾重重。我国对于此题的研究近十余年来才渐尔增多，但以法学界人士的成果为多，艺术界鲜有涉足者，另外，以民间文艺或非遗知识的混沌性整体研究居多，这便造成了法学领域和艺术范畴研究的不对等性及其对话的隔膜感，因此，艺术理论工作者的分项针对性研究便更加显现出自身的理论意义。对现实矛盾进行理论关照，是立法实践的前提，也是探索非物质文化遗产资源存续和保护路径的必要尝试。

关键词  知识产权  传统手工艺  非遗保护  立法机制

传统手工艺因其特殊性和复杂性，使得意图对其进行保护的知识产权问题成为一个难以系统深入的研究课题。在此迷局中，张西昌博士新近出版的《传统手工艺的知识产权保护研究》一作，似乎为我们揭开了层层迷雾之中的学理结构。通过对《传统手工艺的知识产权保护研究》一书的梳理，我们可以从中了解到作者的基本思路及其重要观点。譬如作者认为“传统手工艺作为非物质文化遗产的重要组成部分，在工业化的时代语境中愈发显现出矛盾性的生态尴尬。一方面，随着全球化趋势的加剧，传统知识资源日益消减；同时，出于对文化多样性的价值认同，传统手工艺又被作为一种遗产资源予以消费，在当代的社会生活中扮演着精神与经济的双重角色。”  这既是问题的来源及历史的背景，同时也是问题的题眼。在发现了这个症结之后，作者在文章中做了详细的论证，以此寻找本题论述的立足点和出发点，将艺术资源的文化结构与法律视角相照应，这在目前的民间美术、传统手工艺及非物质文化研究领域，是首例系统地跨界探讨传统手工艺知识产权保护的论著。经由宏观理论及个案调研的剖析，作者得出了一个结论：“传统手工艺的知识产权保护不仅仅是个法律问题，更是一个文化生态发展的机制问题。同时，立法研究也不仅仅只是针对法理层面的探讨，而应是注重将立法与执法环境相结合，在充分了解保护对象的知识结构和文化特征的基础上，挖掘知识资源权益主体的底层声音，并与国际立法相结合，不断完善具有可操作性制度创新的过程。”  这一论点综合了历史、文化、法律等多种元素，从生态学的角度看待传统手工艺的知识产权保护，无疑是较为客观且全面的。

    著作以法理为依据，突出客观现实对立法研究的反证作用，侧重田野调查和个案研究，并结合定性分析、比较分析和图像分析等方法，将法学研究与艺术学研究相结合，挖掘和梳理传统手工艺行业与知识产权立法之间的需求关系，以图进行具有针对性的立法基础研究，进而对我国非物质文化遗产知识产权法律的路径选择和进一步完善提供参考。从目前的相关研究成果来看，由于专业的隔阂，使得大多数的法学工作者无法深入到传统知识形态的内部去理解问题，仅是将其作为一个浑沌的整体去对待，择其点斑，置入预设的法理框架之内予以探讨。其结果是，无法对研究对象做出“分型、分类、分层次”的针对性研究，因此，在立法建设上也便无法具体化，从而影响到立法建议的可操作性。张西昌博士从传统手工艺历史纵向和文化横向的两个维度入手，对其文化传播和知识保障体系进行剖析，并结合国际、区域及国内立法和执法的现状，对目前所存在的现实问题进行解析。尤其集中解决在传统手工行业中所凸显出来的焦点冲突之上，经过对此类问题的剖析，以求展现传统手工艺及其相关行业在知识产权保护上的复杂现状。我以为，张西昌博士的《传统手工艺的知识产权保护研究》厘清了以下四个方面的问题，为传统手工艺知识产权的保护，提供了学理和案例的分析。

一是传统继承与现代创新的技术鉴定

严格地讲，民间传统手工艺术不仅是知识产权所要求的那种表达形式或艺术风格，这样就不完全具备著作权中保护客体的必备条件，但是民间传统手工艺术创作传承的源泉，是真正意义上的民间手工艺术作品，它的表达形式就是我们通常所指的原生产品和艺术母体。

从创作层面来看，任何一种民间传统手工艺最初创作者极可能是群体中的个别人，在长期不断发展过程中，一代又一代的艺人修改完善，作品的个性化则就不十分明显了，通常是表现出某个区域的集体性特征。其传播作用和传播范围也是带着地域性，是一个族群的集体智慧。这就需要细致梳理并对此类作品的传承与创新性进行界定。如果是原生态的作品及其所有权，当归属产生这种艺术的村落或集群。张西昌博士就此类的相关问题，提出了自己的观点，并从技术鉴定的角度分别出“模糊地带”和“二度创作”等问题的不同，极具现实意义。在此基础上，作者还进一步对传统手工艺的知识结构与文化特征、生产组织结构以及传统手工艺的控制与流播等方面进行探究，力图给传统手工艺的知识资源一个较为明确的认定，为传统继承和现代创新指出了鉴定的标准，进而对基于非物质文化保护的传统手工艺资源建立适合传统知识资源保护的知识产权特殊保护体系。

知识的积累是在前人成果基础上的创新发展，现代创新不可能是凭空而生的。如何鉴定已有成果和现代创新的成分，就需要技术标准的评判，是极具理论难度的一个话题。张西昌博士认为，要做“对保护对象进行较为充分的了解，以便针对性地设计立法规则。”这一点非常重要。另外，在一些“模糊地带”还存在大量的抄袭与仿冒、临摹与复制、引用与汇编、职务作品侵权等现象，再如“二度创作”的著作权争议等。由于不同领域、不同行业、不同专业的认识不同，艺术创作的多元化方式及传统习惯与知识产权立法存在冲突。这些都是短期必存争议且难以解决的现实问题，首先需要从理论角度进行多方面的研究、鉴定和讨论。

二是发明专利与工艺秘密的立法保护

专利制度作为保护技术成果的一种法律制度，是随着商品经济的发展和技术的进步，尤其是随着技术的商品化而产生发展起来的。传统民间手工艺在过去尽管进入商品流通渠道，但是发明专利的意识不强，没有真正进入法律保护的范围内，再加上手工艺秘密的问题，维权则是必由之路。民间传统手工艺秘密属无形财产，其“所有权”也往往是隐形的，在实际操作可以转让和入股，但是，民间传统手工艺中较为敏感且不好明确其“财产权”。因不同于有形财产，权利人并不能完全独立占有，不享有绝对的排他性权利，故只能以保密的方式来维权。

张西昌博士认为，虽然我国对传统手工艺的知识产权保护起步较晚，但由于传统手工艺中的许多项目与市场有着千丝万缕的联系，故而在其传承发展的悠久历史中，总是与市场因素紧密地联系在一起，像刺绣、竹编、剪纸、玉雕、木雕、泥塑、面人、漆器等等，从阳春白雪级别的高档收藏品，到下里巴人的大众消费品，均满足了不同消费群体的需求。张西昌博士在论述传统手工艺保护的困境时，就专利法及手工艺专利申请与保护实践进行了详细的分析。传统手工艺很多时候都会与特有技法甚或独门工艺秘密相连，虽然这些技艺或归属于个别家族，或归属于特定地域、特定民族，但其技艺并不具有普遍公开性则是不争的事实，那么，在对传统手工艺进行现代知识产权保护时，不可避免会遇到专利权与商业秘密权的选择适用问题。张西昌博士指出了专利制度、商标制度中存在的问题，邻接权保护和间接权保护在传统工艺领域中还没有明确的认识和具体措施，未得到立法和执法部门的重视。要保护传统手工艺的发明及工艺秘密，必须搞清二者的关系，从而才有可能进入法律逻辑。

三是地理标志与老字号的保护措施

商标是用来在经营活动中识别商品和服务的标记。涉及到一系列的要素，从商品的包装、独特性的字母、数字、图形、线条等要素。这些要素具有商标的类似特征，可以用来区别商品，因此适用商标的相关保护。民间传统手工艺术中的共性“符号”和个性“符号”都较为明显，地理标志突出，但是往往在现实施法过程中会出现矛盾，甚至是冲突。张西昌博士就 地理标志与老字号的商标性保护措施也做了探讨。他在讨论传统手工艺知识产权保护焦点争端时，特别分析了诸多的案例，即使已经经由司法程序有了审判结果的案例，也有值得理论拓展性探讨的空间。随着人们知识产权意识的普遍增强，传统手工艺采用地理标志保护的数量逐渐增加，从“镇湖苏绣”到“龙泉青瓷”，从“禹州钧瓷”到“宜兴紫砂”，从“南京云锦”到“昌邑丝绸”，从“东阳木雕”到“青田石刻”，采用地理标志保护已成为许多地方政府或行业协会的首选，但在繁华的背后，我们也不应忽略问题的存在。

在老字号的知识产权保护方面，涉及到地方区域经济与文化发展的问题，由于保护意识不强，许多老字号正在消失，急需恢复，以北京西城区为例，尽管有90多家老字号通过专利方式复名，20多家消亡老字号重建，但作者的观点是，通过立法保护建设号目前陷入困境的老字号，比花大量资金去重建可能更有意义。无论在理论还是现实层面，老字号与地理标志性传统手工艺知识产权保护方面都存在着诸多矛盾，他以镇湖刺绣产业知识产权保护为例从法理与现实的矛盾，官方与民间的矛盾，法律保护与技术传承的矛盾三个方面作了详细的分析。客观地论述了这三种矛盾关系的解决目前只能是依据具体情况而为，需要在保护措施上积极努力，有效探索。

四是著作版权与外观设计的理论探讨

传统手工艺术作品本身所具有的特殊属性不可复制性、稀缺性和物质依赖性决定了民间传统手工艺的著作权所具有的法理基础。艺术作品的增值主要得益于创作者的智力劳动，同时也离不开艺术作品所有者的后期宣传与投入 著作版权与外观设计中所有作者都有权从作品的增值收益中分享利益。由于传统手工艺术的“模糊地带”，追续权的设立很难平衡作者与所有人的利益，为了避免因利益悬殊产生的实质不公平，这样的立法是对传统手工艺术品交易中弱势群体的保护，因此具有合理性。追续权作为原创者在财产权中的延伸，通过给予作者一定比例的增值收益的分享权，就可以对造成了“非常损失”的原创者给予经济补偿，也在不破坏交易规则前提下使失衡的利益恢复平衡，这一系列的现实均表明争议问题要有法律及传统工艺美术两方面的考虑，才能对立法进行完善。可以追续权的立法应该是有其存在的现实意义与必要。

随着非物质文化遗产保护工程的不断推进，与市场关系最为密切的传统手工艺的有关权利主体已愈来愈意识到知识产权在传统手工艺保护中的重要性，因此，运用著作版权来保护自己的传统手工艺的权利逐渐增多，但实践中也暴露出诸问题。在本著中，张西昌博士就署名权、财产权和作品完整权等方面以案例分析进行了解剖，由于现行《著作权法》不能完全和具体案例对应，故在判决后，往往是双方都不满意。必须具体到手工艺著作版权的技术性方面，采取恰当路径与模式为传统手工艺提供切实有效的知识产权保护。署名权、财产权、作品完整权等复杂的概念会使传统手工艺著作权中形成“模糊地带”，这样抄袭、假冒、临摹、复制、引用、汇编、职务作品侵权等诸多的问题不可避免。张西昌博士认为诸多案例所存在的争议问题要有法律及传统工艺美术两方面的理论探讨，才能对立法进行完善。同时，艺术界和传统手工艺领域在某些层面的交叉性，使得艺术创作的多元化方式及传统习惯与知识产权存在冲突，区别它们之间的差异，同时也对管理水平提出了挑战。这种交叉关系突出表现在外观设计和产品衍生方面，传统手工艺市场的兴盛，这种现象越来月严重，甚至是大面积的泛滥。张西昌认为应该在商业和知识产权保护规范的基础上对传统工艺资源进行利用和宣传，建立相应的传统手工艺衍生品付费制度。

张西昌博士就传统手工艺的知识产权保护的现状进行评析，从利用传统手工艺资源的不同形式、传统手工艺公法保护利弊和传统手工艺私法保护困境三个方面进行了论述。认为资源方面要区别对待群体、传承人、物质承载对象和无形智力成果，公法方面和私法方面都应保护传统手工艺资源，不能让其流失，否则也就没有了保护的意义。最后他从国际视野中的传统手工艺知识产权保护模式及经验分析，比较研究为我国传统手工艺知识产权的保护提出有益建议，即侵权认定机制的完善、赔偿原则及利益平衡、立法制度的语境协调和立法之外的保护要素四个方面。对知识产权特别保护立法内容的建议提出了：传统手工艺的法律角色定位、立法模式选择和特别知识产权法保护体系构建等三个方面。

总之，该著作全面系统地论述了我国传统手工艺知识产权保护的有关问题，案例丰富，论述详细，有理论的阐述，也有实践的探讨，开创了传统手工艺的知识产权系统研究的先例，为传统手工艺知识产权保护的理论研究和实践创作提供了重要的依据。

李东风（1967-）男，陕西绥德人，西华师范大学美术学院教授，西华师范大学文化艺术创意研究所所长